LE NOUVEAU MARCHÉ DES SERVICES AUX PERSONNES ET À DOMICILE

Que se soit pour le soutien scolaire, l’assistance informatique, les gardes d’enfants, l’aide aux personnes dépendantes, le ménage ou encore les repas à domicile ou le jardinage,… les services à domicile sont pléthore et près de 2,5 millions de ménages y feraient déjà appel.

La première raison de l’essor des services à domicile est le vieillissement de la population française : les pouvoirs publics estiment qu’en 2020 il y aura 2 millions d’octogénaires qui auront besoin d’assistances diverses comme les courses, les repas… Si aujourd’hui le secteur est en grande partie couvert par le milieu associatif, le marché potentiel intéresse un nombre croissant de professionnels.

En parallèle, le marché des cours à domicile et de la garde d’enfants s’est développé très rapidement, avec des enseignes nationales telles que ACADOMIA, FAMILY SPHERE.

Ces services ont réellement pris leur essor grâce au mécanisme de la réduction fiscale prévue par l’article 199 sixdecies du Code Général des Impôts.

En parallèle, le code du travail a été adapté, un nouveau chapitre IX étant dorénavant consacré aux « services à la personne ». En vertu des articles L 129-1 et suivants du Code du travail, le « marché » des services aux personnes, initialement animé par des associations, a été ouvert à l’entreprise.

La nouvelle condition posée avant de commencer toute exploitation dans ce secteur est l’obtention d’un agrément délivré par l’Etat.

LES DEUX TYPES DE FRANCHISE EXISTANTS DANS CE DOMAINE

En examinant les différents réseaux de franchise dans ce domaine, nous ne pouvons que constater l’existence de flux financiers et de liens de droit très complexes, les acteurs étant multiples : le franchiseur, le franchisé, les personnes physiques exécutant les prestations, les familles, l’URSSAF, le Trésor.

Pour organiser les rapports entre ces différents intervenants, deux types de franchise coexistent : le modèle dit « prestataire » et le modèle dit « mandataire ».

L’essence du premier modèle de franchise réside dans le fait que les personnes physiques exécutant les prestations pour le client final sont des salariés du franchisé. Dans ce premier groupe, les règles de fonctionnement de la franchise sont classiques : la transmission d’un savoirfaire du franchiseur au profit du franchisé, une assistance initiale et continue, et l’usage d’une marque notoire. Sur le plan financier, le franchisé perçoit ses honoraires du client final. Le franchisé paie au franchiseur les redevances dues.

Le deuxième modèle est formé de réseaux de franchise dits « mandataires ». Le franchiseur a construit son modèle économique dans le seul but de conservation durable du pouvoir : (1) le franchiseur contrôle l’ensemble des flux économiques puisque l’intégralité des sommes versées par les clients sont déposés sur un compte géré exclusivement par le franchiseur ; (2) le franchiseur a mis en place un système informatique par lequel les ordinateurs utilisés chez le franchisé sont de simples terminaux, entièrement contrôlés à distance par le franchiseur, toutes les informations sur les familles et les professeurs étant conservées par le franchiseur ; (3) le franchiseur domine les liens de droit existants avec la famille, les professeurs, et l’URSSAF, par un système de double mandat.

En premier lieu, les professeurs et les familles mandatent le franchisé afin de réaliser des prestations :

• les professeurs mandatent le franchisé pour les mettre en rapport avec des familles et les assister par la fourniture d’outils pédagogiques ;
• les familles mandatent le franchisé afin qu’il sélectionne le professeur, et gère la relation de travail au nom et pour le compte de la famille qui est l’employeur du professeur.

En second lieu, le franchisé dans le corps même du contrat de franchise, mandate le franchiseur afin que ce dernier, concrètement, se substitue au franchisé dans l’ensemble de ses engagements vis-à-vis des familles et des professeurs. Ainsi, seul le franchiseur gère réellement le dossier de chaque professeur en éditant les fiches de paie, en payant les salaires et les cotisations. Le franchiseur édite également les attestations fiscales remises aux familles en mai de chaque année destinées à être jointe à la déclaration de revenu pour bénéficier de la réduction d’impôt.

En conclusion, dans ce modèle, le franchisé peut se concentrer sur l’animation du point de vente, la réception physique tant des familles que des professeurs. Le franchisé s’appuie pour tout le reste sur le franchiseur qui a su développer de très puissants outils informatiques et logistiques qui seuls lui permettent de gérer les milliers de professeurs exécutant des cours à domicile à travers la France.

LE RISQUE DE REQUALIFICATION DÉCOULANT DE L’EXCÈS DE CONTRÔLE

Le modèle dit « mandataire » permet certes au franchiseur de conserver un contrôle réel sur le franchisé et la clientèle du franchisé. En pratique, il suffit que le franchiseur suspende le lien informatique pour empêcher le franchisé d’exploiter la franchise.

Sur les flux financiers, les sommes destinées au règlement des paies des professeurs, de l’URSSAF et autres organismes sociaux sont sur le compte du franchiseur. En vertu du système du mandat inclu dans le contrat de franchise, le franchisé confie en effet au franchiseur le mandat de gérer cette question en ses lieux et place. Le franchisé est donc entièrement tributaire de la coopération du franchiseur pour assurer le règlement des paies des professeurs et des cotisations dues.

Si le contrat de franchise est suspendu ou interrompu, le contrat de mandat inclu dans le contrat de franchise est ipso facto suspendu ou interrompu. Le franchiseur devrait en conséquence restituer les sommes qu’il avait conservées es qualité de mandataire du franchisé.

Or, le contrat de franchise ne prévoit pas toujours la restitution de ces sommes et le franchiseur ne prend pas l’initiative de restituer ces sommes au franchisé. Ce dernier est pourtant le gardien juridique des sommes confiées au franchiseur. En effet, le franchisé, est propriétaire de sa clientèle. Le franchisé a signé, tant avec la famille qu’avec le professeur, par acte séparé, un contrat de mandat aux termes duquel il prend la responsabilité exclusive, es qualité de mandataire des familles et des professeurs, de gérer le volet social. Il n’est pas anodin de préciser que les modèles d’acte de mandat signé entre le franchisé et les familles et professeurs sont édités par le franchiseur.

Ces précisions nous interpellent quant à la nature réelle du rapport juridique mis en place par le franchiseur :

• le franchisé, en effet, ne peut pas exercer son indépendance n’ayant pas le contrôle des flux financiers. Les règlements des familles sont faits habituellement au nom du franchiseur, les sommes étant versées directement sur le compte du franchiseur sans être remises à l’encaissement du compte du franchisé,
• le franchisé agit exclusivement comme animateur du point de vente, en prenant les commandes des parents,
• le franchisé ne peut ouvrir le point de vente que s’il est agréé par le franchiseur,
• l’économie du contrat conduit en réalité le franchiseur à gérer la facturation et les prix.

Le risque de requalification est donc sérieux, plusieurs qualifications pouvant être envisagées, en particulier celle d’agent commercial et celle de l’article L 781-1 du code du travail.

En cas de requalification es qualité d’agent commercial, la sanction est redoutable. La jurisprudence sanctionne le mandant, en cas de résiliation anticipée du contrat, à indemniser l’agent. Le seul moyen d’échapper à cette sanction est de démontrer la commission par l’agent d’une faute grave. Ce fait exonératoire de responsabilité n’est pas facile à établir.

En cas de requalification sous le visa de l’article L781-1, la voie judiciaire est ouverte pour solliciter la nullité du contrat pour vice du consentement par exemple, le franchisé se retrouvant sans clientèle alors qu’il avait signé le contrat pour, à terme, créer un fonds de commerce qui lui appartienne.

EN CONCLUSION

Un franchiseur souhaitant se développer dans ce nouveau marché doit offrir à la signature un contrat de franchise lui assurant un contrôle réel, mais mesuré, sur le franchisé. L’écueil à éviter est donc celui d’un contrat exerçant un contrôle excessif sur le franchisé. Cela laisserait le champ libre au franchisé pour agir en requalification.

Juillet 2007

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor

gmenguy@gm-avocats.com

LA FRANCHISE AU DANEMARK

Présentation générale

Le Royaume du Danemark, avec ses 43 098 km2, est un petit marché, mais peut être considéré comme une porte d’accès vers les marchés nordiques comptant plus de 24 millions de consommateurs ayant un fort pouvoir d’achat. La France est le troisième investisseur étranger au Danemark derrière la Suède et les Etats-Unis.

L’économie danoise a eu une croissance de 3,3 % en 2006. L’inflation a été extrêmement faible avec 1,9 % sur l’année. Le Gouvernement danois a présenté un projet de budget 2007 excédentaire, phénomène récurrent depuis 10 ans, de quelque 7,5 milliards d’euros, soit 3,4% du Produit Intérieur Brut. Le chômage est à son niveau le plus bas (3,8% selon la définition Eurostat pour cette année), et devrait continuer à baisser pour atteindre 3,4% en 2007 et se stabiliser à ce niveau en 2008.

La franchise s’est rapidement développée au Danemark. Aujourd’hui on compte entre 140 et 150 réseaux. Le chiffre d’affaires des réseaux de franchise est évalué à 7,3 milliards € en 2005, la moitié provenant de réseaux d’origine danoise. La franchise de distribution (commerce de détail) est prédominante par rapport à la franchise de service avec près de 4 000 points de vente en franchise sur un total de 5 500. Plus de 50% des réseaux étrangers sont originaires des Etats-Unis (27 réseaux présents au Danemark).

La présence de réseaux danois de franchise à l’étranger s’est renforcée ces dix dernières années, notamment dans le secteur du textile et du prêt-à-porter, et compte actuellement 40 réseaux dont, par exemple: Jysk (textile), Claire (prêt-à-porter), Noa-Noa (prêt-à-porter), Ecco (chaussures), Bang & Olufsen (image et son), Bo Concept (équipement de la maison) ou Kvik (cuisines).

Le Droit de la franchise au Danemark : l’inspiration suédoise

Il n’existe aucun texte légal spécifique régissant la pratique de la franchise au Danemark. La législation sur la conclusion des contrats, sur la concurrence, sur la commercialisation est applicable aux contrats de franchises et aux relations entre franchiseurs et franchisés. Ces textes intègrent la législation communautaire relative aux contrats de distribution et à la franchise.

Cependant, il est important de noter l’existence d’une loi suédoise sur la franchise du 1er octobre 2006 qui oblige le franchiseur à informer le futur franchisé de manière similaire à la loi française. En substance, la loi suédoise dispose que le franchiseur devra informer le futur franchisé sur, entre autres : son activité, les franchisés composant son réseau, les dispositions financières du contrat, les droits de propriété intellectuelle, l’approvisionnement, les clauses de non-concurrence, les clauses d’amendement ou de terminaison du contrat, les clauses relatives aux litiges. Il est intéressant de noter, qu’en l’état, le manquement à son devoir d’information par le franchiseur l’expose en Suède à une simple amende.

Si l’on en croit la doctrine et les praticiens danois, les juridictions danoises seraient, semble-t-il, plus enclines à appliquer leur propre législation avant de regarder la législation existante dans les pays voisins tels que la Suède. Cela signifie que les tribunaux danois appliqueraient le droit danois des contrats, proche de l’esprit de l’article 1134 du code civil français, faisant référence à la loi des parties et nombre d’autres notions similaires, à l’exception de l’improbable (car peu utilisée dans les pays anglo-saxons dont elle est issue). Mais ils pourraient également appliquer les articles 6 et 11 du droit danois de la concurrence qui sont similaires aux articles 81 et 82 du traité des Communautés Européennes et font références aux ententes et abus de position dominante. Ils pourraient enfin faire application de la loi danoise sur la commercialisation faisant référence, encore une fois dans l’esprit de l’article 1134 alinéa 3 du code civil français, à des relations commerciales qui doivent être conduites de bonne foi. Plus rare mais concevable serait l’application de la loi danoise sur les agents commerciaux qui, si elle n’est pas a priori applicable en soi à la franchise, pourrait néanmoins servir d’inspiration aux tribunaux tant le système utilise un réseau comparable.

Juillet 2007

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor, GM Avocats

gmenguy@gm-avocats.com

LA RECONNAISSANCE DES JUGEMENTS DANS LES PAYS DU COMMONWEALTH

La question de la clause attributive de compétence est essentielle dans le cadre du commerce international, en particulier dans le domaine de la franchise. En effet, il est essentiel pour un Franchiseur qui souhaite s’implanter en Asie, par exemple, de conclure un contrat de master franchise (ou des contrats de franchise) avec un investisseur local. Ce dernier a généralement le souhait d’obtenir le droit d’exploiter la franchise pour la totalité du pays voire pour l’Asie entière.

La clause attributive de compétence permet de choisir entre : le tribunal compétent du domicile du franchiseur, le tribunal compétent du domicile du master franchisé, l’ordre public, les Tribunaux d’Etats tiers, les Cours d’arbitrage.

Les difficultés viennent souvent du fait que les deux parties souhaitent voir leur tribunal respectif désigné, ou alternativement un tribunal arbitral. Ces options créent plus de problèmes qu’elles n’en résolvent : si le tribunal est celui de l’une des parties, cela ne revient-il pas à conférer un avantage à la partie qui verrait son tribunal national désigné ? Si les parties optent pour l’arbitrage,
le coût d’une telle alternative n’est-il pas trop élevé et la procédure trop longue en cas d’extrême urgence ?

Il s’avère que les Etats du Commonwealth offrent une alternative intéressante aux acteurs internationaux par le mécanisme législatif de reconnaissance mutuelle des jugements étrangers. De telles lois ont permis de créer des liens de procédure entre les pays du Commonwealth qui gagnent à être connus et valent la peine d’être utilisés. En effet, il est important de rappeler que le Commonwealth compte 53 Etats indépendants parmi lesquels figurent l’Australie, le Sultanat de Brunei, le Canada, l’Inde, la Malaisie, le Pakistan, Singapour, L’Afrique du Sud, Chypre, la Jamaïque…

Au sein des Etats composants le Commonwealth règne un climat propice aux relations d’affaires, a fortiori facilitant l’adoption de règles de conflits de lois bilatérales ou multilatérales, étant donné que le droit des Etats membres est issu de la Common Law telle qu’on l’entend en Angleterre et au Pays de Galles.

Par exemple, si un franchiseur européen souhaite s’implanter en Malaisie, l’une des questions qui se pose est : le tribunal compétent doit-il être celui du cocontractant européen ou bien le juge malais? L’Etat européen préfèrera sans doute la compétence de son tribunal, par crainte de voir le juge malais être trop « proche » du master franchisé. En effet, les franchiseurs européens qui
s’implantent en Asie entrent généralement en relation d’affaires avec de puissantes familles locales, dont « l’influence » est souvent significative, et qui, la plupart du temps, concluent un contrat en vue d’acquérir le droit d’exploiter la franchise pour tout le pays voire plusieurs. Ces familles peuvent payer le droit d’entrée et investir plusieurs millions de dollars.

L’une des meilleures solutions dans ce cas est d’examiner les mécanismes de reconnaissance en Malaisie des jugements étrangers, ce qui nous amène à étudier le chapitre 264 de la Loi Singapourienne ayant trait à la reconnaissance des jugements du Commonwealth. L’article 5 de ladite loi précise que «(1) Quand le ministre obtient la garantie que les dispositions législatives ont été réciproquement prises par l’un des Etats du Commonwealth, à l’exception du Royaume-Uni, concernant la reconnaissance dans cet Etat du Commonwealth, des jugements de la Cour Suprême de Singapour, le Ministre déclare par le biais d’une publication dans la Gazette que la présente loi peut s’appliquer à des jugements rendus par une Haute Cour dans l’Etat concerné de la même manière qu’elle s’applique à des jugements rendus par une Haute Cour du Royaume-Uni et pour toute déclaration semblable la présente loi devra s’appliquer en conséquence ».

L’intérêt pour le master franchisé de choisir au titre de sa clause attributive de compétence le tribunal singapourien est double : tout d’abord, le choix du droit singapourien permet au master franchisé de garder une proximité avec son environnement culturel ; ensuite, la loi du pays est très proche de celle en vigueur en Malaisie puisque ces deux Etats sont membres du Commonwealth. L’intérêt du franchiseur est double également : premièrement, il évite que le tribunal compétent soit celui du master franchisé, deuxièmement, le tribunal compétent est celui d’un pays reconnu pour son système juridique strict et très proche de la Common Law, d’inspiration européenne, et donc très proche de la culture du franchiseur (même si le franchiseur vient d’une culture continentale).

D’un point de vue pratique, si Singapour est choisi au titre de la clause attributive de compétence et qu’un litige éclate, obligeant le franchiseur à intenter une action en justice pour que le master franchisé malais cesse d’utiliser la marque par exemple, le franchiseur intentera une action « ex-parte » devant le tribunal singapourien afin d’obtenir une ordonnance d’injonction. Celle-ci est
bien entendu rendue sans que le master franchisé ait été entendu. Cela prendrait deux à trois semaines pour que l’ordonnance soit rendue.

En parallèle, une action « in-parte » doit être enrôlée, les parties pouvant alors débattre et présenter leurs arguments respectifs devant le juge. Durant la phase « in-parte » l’injonction « ex-parte » demeurera valable. Dans un délai de 14 à 21 jours après le prononcé de l’ordonnance « ex-parte », le franchiseur devra faire appliquer l’ordonnance en Malaisie. La loi singapourienne ayant trait à la reconnaissance mutuelle des jugements étrangers sera utilisée pour appliquer en Malaisie l’ordonnance singapourienne « ex parte ». En effet, l’ordonnance du tribunal singapourien devra être enregistrée au greffe du Tribunal malais en remplissant un « certificat d’urgence » donnant à l’ordonnance « ex-parte » singapourienne l’autorité de force jugée nécessaire pour être appliquée en Malaisie. La procédure peut être accomplie dans un délai de 2 à 3 jours.

En conclusion, avant de signer un contrat de master franchise quel qu’il soit, il est recommandé au franchiseur d’analyser avec précision toutes les options qui s’offrent à lui, ce y compris celle présentée ci-dessus. Seule la moitié du chemin aura été parcourue : il resterait alors à choisir la loi qui gouverne le contrat.

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor, GM Avocats

gmenguy@gm-avocats.com

SE DÉVELOPPER EN FRANCHISE EN CORÉE DU SUD

La Corée : les données essentielles

La Corée du Sud, d’une superficie de 99 601 km², occupe la moitié méridionale de la péninsule coréenne, au sud de la zone démilitarisée (« Demilitarised Zone »-DMZ), proche du 38e parallèle qui constitue depuis 1953 la ligne de démarcation avec la Corée du Nord. Elle a pour voisins la Chine à l’Ouest et le Japon à l’Est. La capitale de Séoul compte 9,9 millions d’habitants pour une population totale de 48,2 millions. 80% de la population est urbaine, le peuplement se concentre sur la bande côtière et les vallées. La densité de 484 habitants par km2 est l’une des plus élevées
au monde du fait que près des 2/3 du territoire sont inhabitables. Le dernier recensement de 2000 a dénombré seulement 151 000 étrangers en Corée (soit 0,3 % de la population) de nationalité chinoise, sino-coréenne, japonaise philippine et américaine. La Corée a largement achevé sa transition démographique et le vieillissement accéléré de sa population qui se prépare et particulièrement son impact sur les régimes sociaux est devenu un défi majeur pour le pays. Le coréen est la langue officielle. Les deux religions dominantes sont le bouddhisme et le protestantisme.

Sur le plan politique, la Corée du Sud, d’abord sous influence chinoise, est une colonie japonaise (annexion pure et simple en 1910) jusqu’en 1945, date de la capitulation du Japon. Le régime politique est aujourd’hui un régime fortement présidentiel. La constitution en vigueur date de 1987. Le pouvoir législatif est exercé par une chambre unique. M. Roh Moo-hyun, élu Président
de la République en décembre 2002, s’est engagé à poursuivre la voie ouverte par son prédécesseur notamment en ce qui concerne les réformes économiques structurelles pour plus de transparence dans la gestion des affaires et le dialogue soutenu avec la Corée du Nord. Le droit coréen est héritier des droits européens, notamment du droit allemand.

L’économie de la Corée et le secteur de la distribution

En 2005, le PIB s’élevait à 810 milliards de dollars (dont 5 % pour l’agriculture, 46 % pour l’industrie et 49 % pour les services). Le taux de croissance était de 3,9 %. Le taux de chômage est bas (3,8 %) et le taux d’inflationde 2,7 %.

Le secteur de la distribution est structuré principalement au travers de 85 centres commerciaux dont les deux tiers se situent à Séoul ou dans sa périphérie. Trois acteurs principaux dominent ce secteur : Hyundai, Lotte (alimentation, BTP, hôtellerie, pétrochimie…) et Shinsegae (lié au groupe Samsung), qui sont appelés les « Big-3 ». Un quatrième groupe a également pris une très grande
importance plus récemment, il s’agit de Galleria, groupe HANHWA (distribution, armement, hautes technologies, services financiers…). Les « Big-3 + 1 » représentent près de 60 % du nombre total des grands magasins et 80% du chiffre d’affaires du marché.

Les centres commerciaux se caractérisent par un service marketing et publicitaire développé et portent pour cela une attention toute particulière aux services annexes pour attirer la clientèle : parking, garderie, cours privés. Ils disposent en outre d’espaces culturels où se tiennent des expositions, des pièces de théâtre et des défilés de mode. Ils sont de plus en plus spécialisés dans les marques de luxe, les produits importés (15 % des produits vendus dans les centres commerciaux) et les produits sous licence étrangère (25 % des produits vendus dans les centres commerciaux).

En 2006, la Corée du Sud a vu le retrait de deux géants mondiaux de la distribution : le français Carrefour et l’américain Wal-Mart. Le premier a vendu ses 32 hypermarchés et ses 24 galeries marchandes à E.land, un nouveau venu dans le secteur de la grande distribution et spécialisé dans l’habillement. Wal-Mart, quant à lui, a cédé ses magasins au leader coréen E-Mart, du groupe Shinsegae.

Les deux grands groupes Lotte et Shinsegae se concurrencent sur de vastes projets de « resort shopping centers ». Le projet de Lotte doit voir le jour près de l’aéroport de Gimpo en 2010. Il devrait s’étendre sur 195 000 m2 et comporter en plus d’un centre commercial, un hôtel, un parc d’attractions, des cinémas et une multitude de restaurants.

Shinsegae compte ouvrir un centre équivalent en 2009 dans la ville de Pusan où il n’y a pas encore de centre commercial.

Dans le sillage des « Big-3 + 1 » on trouve d’autres chaînes plus populaires mais toujours orientées vers le service à la clientèle : New Core et LG Department Stores. Il existe encore des magasins plus petits et présentant moins de produits importés (Say, Dong-a ou Shinsehwa) mais leur puissance financière est bien moindre que les premiers et ils ne possèdent qu’un rayonnement local.

La franchise en Corée est très active. Il y a aujourd’hui plus de 120 000 franchisés pour 1 600 franchiseurs selon la Korea Franchise Association en 2002. Les franchises coréennes rassemblent généralement de petits commerces. Le nombre moyen d’employés d’un franchisé est de 3,7 pour un chiffre d’affaires annuel moyen de € 145 000. Le secteur de la franchise emploie 2,6 % de la population active (environ 570 000 personnes) et pesait 45 000 milliards de Wons en chiffre d’affaires en 2002 (environ € 34,6 milliards), soit 7,7, % du PIB coréen. Cette forme de création d’entreprise est en passe de devenir un phénomène de société : de plus en plus d’instituts et d’associations proposent des cours spécialisés. La part des franchiseurs étrangers est encore faible, et leurs activités sont concentrées dans la restauration. Mais les perspectives sont encourageantes dans un marché qui est loin d’être saturé.

Le « Fair Franchise Transactions Act »

En 2002, la Corée du Sud s’est dotée d’une législation applicable à la franchise, le « Fair Franchise Transactions Act ». Cette législation contraignante a pour objet d’encadrer les modalités de conclusion, d’exécution et de cessation du contrat de franchise destiné à une exploitation sur le territoire de la Corée du Sud. En cas de violation de la loi des sanctions sont prévues.

Concernant les modalités de conclusion du contrat de franchise, la loi prévoit, comme en droit français, la fourniture aux éventuels futurs franchisés d’un document d’information précontractuelle qui doit être fidèle à la réalité sous peine de sanction lourde envers le franchiseur.

L’exécution du contrat de franchise doit se conformer aux mêmes mécanismes contractuels qu’en France : respect de la bonne foi dans l’exécution des obligations des parties (article 4), exécution des obligations contractuelles réciproques des parties, notification du non-renouvellement ou de la non-prolongation du contrat de franchise 90 jours avant l’expiration de ce dernier.

Une particularité doit cependant être relevée dans la loi coréenne qui établit un comité de médiation en matière de franchise. Son rôle dans le règlement des différents est très développé dans la loi. La procédure de médiation est toujours facultative.

En outre, un organisme dénommé “Fair Trade Commission” peut demander à un franchiseur de modifier les termes du contrat.

La sanction pénale prévue en cas d’informations fausses ou erronées est une amende de 150 Millions de Won et/ou 5 ans d’emprisonnement maximum. Par ailleurs, si la loi a été violée, des sanctions s’échelonnent de 50 millions à 100 millions de Won et peuvent être accompagnées de 3 ans d’emprisonnement maximum.

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor, GM Avocats

gmenguy@gm-avocats.com

LES PRINCIPES DU DROIT DE LA FRANCHISE AU JAPON

La Franchise a connu un développement important au Japon, principalement dans le domaine de la restauration et des franchises de services. La première législation s’y rapportant date de 1973, modifiée en 2002.

Une obligation générale d’information pré-contractuelle a été prévue par la loi dénommée « Medium-Small Retail Business Promotion Act » de 1973 et l’organisme de tutelle est le « Ministry of International Trade and Industry » (MITI). Cette loi a été modifiée en avril 2002.

Le 24 avril 2002, le “Japan Fair Trade Commission” (JFTC), l’organisme de droit de la concurrence japonais, a publié des recommandations sur le droit de la franchise qui ont été modifiées et remplacées par celles de 1983. Ces nouvelles recommandations sont constituées de trois parties : une description générale de la franchise, les informations qui doivent être communiquées à la date de l’offre et une dernière partie sur les restrictions verticales entre un franchiseur et ses franchisés.

En vertu de la deuxième partie de ces recommandations, le défaut de communication d’informations pertinentes serait considéré comme un comportement déloyal, et une des seize formes de restrictions illicites dont la liste est dressée par la loi anticoncurrentielle, et susceptible d’être sanctionné par le JFTC. La partie victime d’un tel comportement pourrait également agir judiciairement. Les recommandations dressent la liste des informations qui doivent être communiquées :

1. les conditions de livraison des produits au franchisé (par exemple le référencement de fournisseur),
2. les détails de l’assistance fournie au franchisé, sa description, sa fréquence et le coût,
3. le montant et les conditions de remboursement éventuel du droit d’entrée payé à la date de signature du contrat de franchise,
4. le montant, la méthode de calcul et les modalités de paiement des redevances de franchise,
5. la description de tout prêt du franchiseur au profit du franchise, ainsi que les modalités de remboursement et le taux d’intérêt,
6. l’information selon laquelle le franchiseur serait prêt ou non à indemniser le franchisé en cas de pertes ou à assister le franchisé si le franchisé est en difficulté,
7. les articles du contrat de franchise et en particulier les articles concernant la cessation, résiliation et renouvellement;
8. l’information selon laquelle le franchiseur se réserve le droit dans le contrat de franchise d’exploiter lui même un point de vente ou de consentir un tel droit à un autre franchisé dans un lieu voisin de celui du candidat franchisé, et si le franchiseur a le projet de le faire.

Les recommandations précisent également que si le franchiseur communique des comptes d’exploitation prévisionnels au franchisé, de tels prévisionnels soient réalisés de manière raisonnable et sur la base d’informations fiables. Les informations utilisées pour élaborer les prévisionnels et la méthode de calcul doivent être communiquées au franchisé.

Concernant les restrictions verticales imposées par le franchiseur aux franchisés, la troisième partie des recommandations précise que si de telles restrictions sont abusives ou ne sont pas nécessaires pour exploiter le concept franchisé, elles peuvent être sanctionnées comme constituant(i) une position dominante et/ou (ii) comme une restriction contractuelle illicite et/ou (iii) une imposition illicite de prix de revente.

Dans le premier de ces cas (i), si le franchiseur a une position dominante vis-à-vis du franchisé, les clauses contractuelles ayant pour objet :

• une restriction sur les sources d’approvisionnement,
• une obligation d’achat minimum imposée au franchisé,
• une obligation d’offrir des services non prévus par le contrat de franchise, ou
• une interdiction d’exercer une activité concurrente après la cessation du contrat de franchise sans qu’une telle interdiction soit nécessaire pour protéger le savoir-faire du franchiseur, peuvent être considérées comme étant des cas « d’abus de position dominante », listés comme des comportements anticoncurrentiels. Le contrat de franchise dans son intégralité, au lieu et place de telle ou telle clause, peut également être considéré comme un abus de position dominante. Les points à examiner dans cette hypothèse sont, par exemple, pour n’en citer que quelques-uns, les restrictions sur les biens pouvant être vendus ou la méthode commerciale, les quota de ventes, l’absence de faculté de résiliation du contrat à l’initiative du franchisé et la durée du contrat.

Dans le deuxième cas de figure (ii), si le franchiseur impose à son franchisé d’acheter des produits ou des matériels auprès de lui ou de tout fournisseur, de telles contraintes peuvent être considérées comme étant « des pratiques restrictives », listées comme un étant un comportement anticoncurrentiel.

Dans le troisième cas de figure (iii), la fixation du prix de revente par le franchiseur, au lieu d’un simple prix indicatif, pourrait être considérée comme « une pratique illicite per se » si le franchiseur approvisionne le franchisé en produits. Si le franchiseur ne livre pas lui-même les produits, cette pratique pourrait être considérée comme “une pratique restrictive”.

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor, GM Avocats

gmenguy@gm-avocats.com

SE DÉVELOPPER EN FRANCHISE EN MALAISIE

I. La Malaisie : les données essentielles

La Malaisie, d’une superficie de 329.758 km², est composée de deux ensembles distincts séparés par la mer de Chine. Elle a pour voisin la Thaïlande au nord-ouest, Singapour à l’est, l’Indonésie au Sud. La capitale fédérale est Kuala Lumpur et comprend 3 millions d’habitants, pour une population totale de 26 millions. La Malaisie est peuplée principalement par 3 groupes ethniques : les Malais d’origine, les Chinois et les Indiens qui représentent respectivement 65,1%, 26% et 7,7%. La population malaise, principalement de confession musulmane, est très présente dans les administrations et les grandes entreprises publiques. La minorité chinoise joue un rôle économique de premier plan. Le taux d’urbanisation atteint 86% en Malaisie péninsulaire et le taux d’alphabétisation est de 89,70%. Le « bahasa malaysia » est la langue officielle, très proche de l’indonésien. La religion officielle est l’islam, mais la liberté de culte est garantie par la constitution.

Sur le plan politique, la Malaisie est une colonie britannique jusqu’en 1957. Le régime politique est une monarchie constitutionnelle régie par un système démocratique parlementaire fédéral. La réalité du pouvoir est concentrée entre les mains du chef de la majorité parlementaire, le Premier ministre. Le principe de la séparation des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire est inscrit dans la constitution. Le système judiciaire est hérité du système anglais, en particulier en droit commercial.

II. L’économie de la Malaisie et le secteur de la distribution

En 2005, le PIB s’élevait à US$ 131 milliards (dont 8,5% pour l’agriculture, 41,1% pour l’industrie, mines et construction, 50,4% pour les services), soit près de 5.000 USD par habitant. La croissance des 10 dernières années s’est élevée à 5% en moyenne par an. La prévision officielle pour 2006 est de 6%. Le taux d’épargne se maintient à un niveau élevé (35% du PIB) et la Malaisie dégage des excédents courants très élevés (15% du PIB en 2005). Le taux de chômage est bas (3,5%) et le taux d’inflation de 3,1% en 2005, sachant que le 21 juillet 2005, la Malaisie a abandonné le régime de change fixe au profit d’un flottement contrôlé. Le dynamisme de l’économie reste dépendant des investissements étrangers et des débouchés étrangers.

Le secteur de la distribution est structuré principalement au travers des 158 centres commerciaux représentant environ 3,4 millions de m² de surface de vente. Ainsi, dans la Klang Valley (qui entoure la capitale), les grands centres commerciaux forment près de 70% de la distribution.

Les autres réseaux existants sont au nombre de 4 : (a) le réseau des hypermarchés et supermarchés, les principaux acteurs étant les enseignes Giant (groupe de Hong-Kong) , Makro (groupe néerlandais et malais), Carrefour (groupe français), Parkson et Tesco (groupe anglais), (b) le réseau de « department stores », souvent locataires principaux d’un centre commercial. Les « department stores » offrent un éventail de produits allant des produits alimentaires, meubles, vestimentaires, jeux et jouets aux articles de maison, (c) les magasins de proximité (« convenience stores ») et pétroliers (mini supermarchés). Les principales enseignes sont Mobil, Shell, Esso, Caltrex, Petronas, Hop In, 7-eleven. Ces magasins ont en commun une gamme très limitée. La plupart sont ouverts 24h/24h, 7j/7, (d) les marchés de rues (« night markets »). Ces marchés ont lieu dans chaque quartier résidentiel. Ils offrent tout type de produits alimentaires frais ainsi que des articles pour la maison, des vêtements et des bijoux fantaisie.

La franchise en Malaisie est très active. À ce jour, il existe 321 franchiseurs d’origine malaise et 124 franchiseurs étrangers. Les 5 secteurs les plus actifs sont l’alimentaire (22%), l’habillement (21%), la beauté et les soins du corps (20%) l’hôtellerie (17%).

III. Le « Franchise Act 1998 »

En 1998, la Malaisie s’est dotée d’une législation applicable à la franchise, le « Franchise Act 1998 ». Cette législation, d’inspiration américaine, a pour objet d’encadrer les modalités de conclusion, d’exécution et de cessation du contrat de franchise destiné à une exploitation sur le territoire de la Malaisie. En cas de violation de la loi, des sanctions sont prévues.

À titre liminaire, la loi a créé la fonction de « Registrar of franchises ». Il s’agit d’un organisme public dont la mission est (a) de recevoir le contrat de franchise standard aux fins d’enregistrement (b) d’autoriser ou refuser ledit enregistrement.

Concernant les modalités de conclusion du contrat de franchise, elles sont identiques au droit français sous réserve de trois particularités : (a) la loi n’impose pas la rédaction ni la transmission de document d’information précontractuelle (b) un droit de rétraction de 7 jours est prévu au bénéfice du franchisé qui peut donc après signature du contrat le dénoncer sans motif (c) le contrat de franchise doit être d’une durée minimum de 5 ans. L’exécution du contrat de franchise doit se conformer aux mêmes mécanismes contractuels qu’en France : respect de la bonne foi dans l’exécution du contrat, exécution des obligations contractuelles réciproques des parties, en cas d’inexécution contractuelle la mise en demeure motivée, préalable et par écrit de l’autre partie. Il existe cependant une particularité, liée au non renouvellement du contrat de franchise. Dans cette hypothèse, le franchiseur doit indemniser le franchisé si ce dernier est tenu d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle. Les modalités de l’indemnisation doivent être prévues dans le contrat de franchise.

En cas de violation de la loi, plusieurs sanctions pénales sont prévues. Ainsi, en cas de défaut de réponse ou de coopération avec le « Registrar », la sanction est une amende de 2.000 ringgit (US$ 546) et/ou une peine d’emprisonnement de 6 mois maximum. Par ailleurs, si la loi a été violée, la première faute entraîne une sanction d’amende de 5.000 à 50.000 ringgit ($ 1 350 à 13 500), la deuxième faute ou toute faute subséquente entraîne une amende de 10.000 ringgit ($ 2 710) minimum et/ou une peine d’emprisonnement de 5 ans maximum.

En outre, le Tribunal peut prononcer la nullité du contrat de franchise, ordonner toutes restitutions de sommes d’argent, interdire au franchiseur de signer tout nouveau contrat de franchise.

Octobre 2006

Gilles Menguy

Avocat & Solicitor, GM Avocats

gmenguy@gm-avocats.com